23 nov. 2020

La oscuridad del sistema tributario en Colombia


Llama la atención como durante las últimas semanas la opinión pública se estremece por la gran cantidad de decretos legislativos declarados parcial, total o condicionalmente exequibles, expedidos con ocasión de la Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional provocada por el Covid-19.

Portafolio exponía el 25 de octubre de 2020 que: “De las 115 normas revisadas hasta el momento, siete fueron declaradas inexequibles, es decir el 6% del total. Sin embargo, el 44,3% de las normas fueron aceptadas de forma condicional o parcial.” https://bit.ly/2U84dnK

Mientras que, Juan Esteban Lewin en La Silla Vacía manifestaba que después de los resultados de los controles automáticos de constitucionalidad de la Corte durante la pandemia, se “crea el precedente para que los gobiernos en el futuro saquen decretos que tengan impacto inmediato, así sean evidente o probablemente inconstitucionales, porque para cuando los tumbe la Corte el impacto ya se ha dado.” https://bit.ly/3lcRUmb

Para los tributaristas las palabras inexequibilidad, exequibilidad condicionada o nulidad, lamentablemente, hacen parte del ejercicio constante de la profesión que, a estas alturas, ya no generan ningún tipo de asombro. Si ya afrontamos la declaración de inconstitucionalidad de una reforma tributaria que solo tuvo como vigencia un año (Ley 1943 de 2018), creo que, actualmente, ni siquiera la derogación total del Estatuto Tributario nos sorprendería, como infructuosa y recientemente estaban pretendiendo algunos accionantes.

Ser tributarista conlleva una gran carga normativa, incluso, no es extraño ver contadores tributaristas que están más acostumbrados a analizar sentencias y a resolver conflictos normativos, que muchos abogados de cualquier otra rama menos conflictiva del derecho.

La tributación es un área en donde en los últimos 29 años se han aprobado 14 grandes reformas tributarias, normatividad que año a año, al mismo tiempo que sus efectos empiezan a ser exigibles, se va reglamentado sobre el paso con complejos y extensos decretos y resoluciones de carácter desechable, ya que tienen el mismo término de vigencia que la reforma de turno. Incluso, se expiden decretos reglamentarios que hasta llegan a ser tan extensos como la misma reforma tributaria; por ejemplo, el Decreto 1091 de 2020 requirió 96 páginas para reglamentar el Régimen Simple de Tributación -y eso que se autodenomina el “Régimen Simple”-

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Tanta producción normativa genera dos grandes impactos:

1. Seguridad jurídica:
Si existe una constante expedición de normas, el efecto inmediato será la diversidad de opiniones sobre la aplicación de las mismas por parte de los jueces, autoridades administrativas, contribuyentes y/o asesores, ya sea por los vacíos o los conflictos de jerarquía, especialidad o temporalidad de la norma. Basta ver cómo recientemente, por la arremetida sancionatoria de la DIAN por infracciones de información exógena, no hay claridad y coherencia ni siquiera en los conceptos de la DIAN ni en las sentencias del Consejo de Estado, de cómo liquidar las sanciones del artículo 651 del ET.

2. Legalidad: Entre las decenas de normas tributarias que se expiden cada año compuestas por leyes, decretos y resoluciones, se generan múltiples contradicciones con las disposiciones ya existentes o con las superiores que buscan reglamentar. Contradicciones que muchos tributaristas evidenciamos permanentemente, no obstante, requieren que un juez las declare nulas para que cesen sus efectos en el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, terminamos adaptándonos a la situación aplicando normales ilegales, inequitativas, retroactivas, desproporcionadas e injustas, simplemente por el principio que reza “las normas se presumen legales hasta que un juez declare lo contrario”.

De hecho, aunque de conformidad con el régimen tributario colombiano, con el artículo 338 de la Constitucional Nacional y con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, es claro manifestar que las entidades territoriales no pueden crear tributos sin autorización del Congreso, se volvió una práctica común crear todo tipo de tributos sin ninguna base legal, como el Impuesto Porte de Placa (vehículos), Impuesto a la Seguridad, Impuesto a la Telefonía, entre otros. Tributos que suelen tener como sujetos pasivos la generalidad de la población de la respectiva jurisdicción municipal o departamental, pero, ya que son cuantías tan bajas, nadie está interesado en promover acciones en su contra con el fin de esperar un fallo favorable para, posteriormente, iniciar un complejo proceso de devolución del tributo pagado. Además, las autoridades gubernamentales que son sujetos activos de dichos tributos, saben que mientras tengan el amparo de la presunción de legalidad de sus actuaciones, podrán obtener un gran recaudo para aliviar su flujo de caja.

Adicionalmente, tampoco es un aliciente ni guarda coherencia con la realidad tributaria que, cuando el promedio de vigencia de las reformas tributarias en Colombia es de aproximadamente 2 años, las demandas de inconstitucionalidad que se presentan frente a la Corte (las que anulan leyes) tomen aproximadamente 8 meses en resolverse y, peor aún, las demandas de simple nulidad frente al Consejo de Estado (las que anulan decretos, resoluciones generales y actos administrativos de entidades territoriales) tomen hasta 4 años en resolverse. Y eso, si cualquier jurista valiente se atreve a cuestionar las normas interponiendo las respectivas acciones, porque de lo contrario, dichas ilegalidades quedan sembradas para que los contribuyentes liquiden sus aportes al fisco.

Ahora bien, cabe preguntarse qué sentido tiene la excesiva producción de normas tributarias en Colombia si, según la OCDE, la DIAN solo audita el 0,5 % de los declarantes personas naturales y el 2,5 % de los declarantes personas jurídicas, siendo el índice más bajo dentro de los países miembros de la OCDE y, también, siendo de los más bajos en países de nuestra región (Fuente: Sergio Clavijo para El Tiempo https://bit.ly/3eTgw0R). Es decir, el Estado produce normas tributarias permanentemente, pero ni las autoridades fiscales están en capacidad de exigir su cumplimiento, ni los contribuyentes tienen interés en aplicarlas, ya que así lo demuestran los altos índices de evasión.

En vista de lo anterior, ¿qué tal si atendiendo a los grandes volúmenes de producción normativa tributaria en Colombia, tanto las leyes, decretos ordinarios, resoluciones generales y actos administrativos de demás autoridades territoriales expedidos, exclusivamente en materia fiscal, tuvieran un control de constitucionalidad y legalidad inmediato por parte de los altos tribunales? Es decir, como sucede actualmente en los estados de emergencia, sin que el contribuyente tenga que promover las acciones respectivas.

Quizás, solo así, nos daríamos cuenta realmente de la gran cantidad de normas tributarias con las cuales día a día nos acostumbramos a liquidar nuestros impuestos sin importar si son ilegales o no.


Escrito por:
Luis Felipe Zuluaga Monares 
Líder del Área de Derecho Tributario Firma LFZ.
E-mail: contacto@lfz.com.co