Para entender el porqué de esta situación debemos comenzar por exponer la Ley 100 de 1993, que implementó dos regímenes pensionales particulares y completamente opuestos en Colombia: el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad cuya administración se le concedió a los Fondos Privados de Pensiones - AFP, hoy Protección, Porvenir, Skandia y Colfondos.
Ambos regímenes se diferencian en cuanto a su administración, requisitos para acceder a las prestaciones económicas y el cálculo de la mesada pensional, así:
Sin embargo, muchos de los asesores comerciales de los distintos fondos de pensiones, al momento de afiliar y/o trasladar a los ciudadanos, omiten informar de manera clara, completa y precisa las condiciones, requisitos y funcionamiento de cada régimen. Situación que ha sido estudiada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, emitiendo múltiples sentencias que declaran la ineficacia del traslado o afiliación inicial a las Administradoras Privadas de pensiones.
Los abogados veníamos representando en este tipo de procesos tanto a los afiliados o pensionados de las AFP sin hacer distinciones de ningún tipo, ya que es clara la falta del deber de información que ambos sufren, y por su parte los jueces venían condenando la ineficacia de las afiliaciones y traslados de pensionados permitiéndoles regresar al régimen administrado por Colpensiones y, como consecuencia, beneficiarse de las condiciones de pensión que este ofrece, sin embargo, mediante Sentencia del 10 de febrero de 2021, la Corte Suprema de Justicia modificó la postura que venía sosteniendo desde el año 2008 en cuanto a las personas que ya se encontraban pensionadas por los fondos privados, al señalar que, trasladar a los ciudadanos ya pensionados para Colpensiones es inconveniente debido a la posible afectación de terceros, concretamente a las aseguradoras que pagan las mesadas a partir de contratos de renta vitalicia, y sostuvo que quien tiene el estatus de pensionado goza de una situación jurídica consolidada y un hecho consumado no razonable de revertir o retrotraer.
Sin embargo, a pesar de lo anterior, indicó que el pensionado que haya visto afectada la cuantía de su mesada pensional en una AFP producto de la falta de información suficiente al momento de la afiliación o traslado, podrá adelantar un proceso contra el Fondo Privado de Pensiones en el que se pretenda el pago de una INDEMNIZACIÓN PLENA POR LOS PERJUICIOS sufridos, y esta indemnización comprenderá: i) el daño emergente, entendido como los gastos en que ha incurrido el pensionado para la reparación de su perjuicio, por ejemplo, los gastos de abogados, el pago de cálculos actuariales y demás; ii) el lucro cesante, definido como la ganancia que deja de recibir el pensionado por el incumplimiento en la obligación de información, es decir, el pago de la diferencia entre las mesadas pensionales pasadas y futuras de las AFP y Colpensiones y; iii) los daños morales.
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No podrá olvidarse que, los parámetros que ha establecido la Corte en cuanto a las obligaciones de las AFP y el consentimiento de los afiliados se mantienen claras, entendiendo que: los Fondos Privados de Pensiones, desde su creación, tienen el deber de brindar una información clara, completa, precisa y veraz que permita a quien se va a afiliar tomar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional, por lo cual, la sola firma del formulario de afiliación no puede considerarse como suficiente, ya que la afiliación debe estar precedida de una ilustración acerca de las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como los riesgos y consecuencias del traslado. Y, adicionalmente, ha manifestado la Corte que corresponde a las AFP demostrar que cumplieron con el deber de información frente al respectivo afiliado, entendiendo que son las AFP quienes cuentan con la experticia y profesionalismo, mientras que el afiliado es la parte débil de la relación contractual.
Las Administradoras Privadas de Pensiones se enfrentan entonces a un nuevo capítulo por el error en que hicieron incurrir a sus afiliados, que implica no solo la pérdida del afiliado, el dinero de su cuenta de ahorro individual, rendimientos, intereses y comisiones de administración, sino también el pago de unos perjuicios bastante cuantiosos que deberán cubrir con cargo a su propio patrimonio.
Escrito por:
Andrea Ortiz Agudelo