6 ago. 2016

¿Cuál es el riesgo de controvertir una decisión de la DIAN?

Durante algunas asesorías me he dado cuenta de que en la cultura empresarial emergente colombiana, muchas veces, se abre una disyuntiva en las juntas directivas sobre la conveniencia de iniciar o no una controversia frente a la administración de impuestos, por ejemplo, frente a una liquidación de revisión, una sanción tributaria, una devolución de saldo a favor o el cobro coactivo del valor de un impuesto.

¿Cuál es el riesgo de controvertir una decisión de la DIAN? Durante algunas asesorías me he dado cuenta de que en la cultura empresarial emergente colombiana, muchas veces, se abre una disyuntiva en las juntas directivas sobre la conveniencia de iniciar o no una controversia frente a la administración de impuestos, por ejemplo, frente a una liquidación de revisión, una sanción tributaria, una devolución de saldo a favor o el cobro coactivo del valor de un impuesto. Generalmente, en medio de temores infundados por sanciones onerosas, por experiencias pasadas desfavorables, o por la recomendación del contador o del administrador de la empresa, se llega a la conclusión de evitar iniciar cualquier procedimiento, que según ellos, los pueda perjudicar gravosamente; eso puede ser cierto parcialmente, pero también es cierto que a veces no queda más remedio que hacerlo, es decir, la decisión bien o mal, tiene que ser el resultado de un análisis minucioso y estratégico.

Vista la situación, me he visto en la labor de realizar una labor pedagógica frente a los socios, para darles a entender que es una concepción totalmente errada sustentada en dos razones principalmente: la primera razón, es debido a la complejidad, tecnicismo y especialidad del derecho tributario, ya que es usual que la gran mayoría de experiencias desfavorables referentes a reclamos frente a un impuesto, tienen su razón de ser, a que dejaron la defensa de sus derechos a un abogado interno con funciones generalistas o con pericia en una rama del derecho diferente, o también, al mismo contador interino de la empresa, que dada su formación académica posee una gran interpretación de fenómenos financieros, pero que carece absolutamente de una estructura jurídica para defender íntegramente sus intereses desde el punto de vista legal, y en este punto, la discusión no gira entorno a las finanzas sino a los derechos del contribuyente.

La segunda razón, tiene origen en el desarrollo socio-político de nuestra organización estatal en el último siglo. Haciendo un análisis histórico, debemos entender que Latinoamérica durante el siglo pasado estuvo precedida por regímenes autoritarios, es decir, donde el presidente concentraba un gran poder bajo la supuesta fachada de un sistema democrático, fenómeno que dio pie a excesos en el poder, extralimitación de facultades, extinción de las minorías opositoras, represión civil y entre otros factores que todos conocemos, pero no es objeto de profundización en este análisis. Fue una época de temor, zozobra, persecución y violación masiva de derechos fundamentales en cabeza del Estado sobre la población civil, fue un periodo de tiempo donde llegamos a pensar, que el poder ejecutivo estaba por encima de la ley sin autoridad alguna que limitara sus facultades.

Hace muy pocas décadas en Latinoamérica se inició un proceso de adopción del constitucionalismo europeo, que pretende establecer derechos fundamentales inviolables y limites al poder del Estado (concentración del poder que tantos estragos había causado). En Colombia, apenas esa posición garantista fue reconocida en 1991 mediante una asamblea nacional que dio origen a nuestra última Constitución Política, es por ello, que las generaciones nacidas antes de esta corriente dogmática, crecieran y aun sigan viendo al Estado con recelo, hasta el punto de considerarlo un enemigo de los intereses colectivos.

Hoy en día, debemos cambiar de chip, para comprender que las relaciones entre el Estado y los ciudadanos (para este caso los contribuyentes) están reguladas por normas jurídicas, eso quiere decir, que existen obligaciones y derechos recíprocos entre ambas partes, y así como el Estado puede exigirle cumplir con una obligación legal (pagar impuestos) también bebe respetarle unos derechos (devolverle los impuestos pagados en exceso, devolverle los impuestos con saldo favor por un exceso de retenciones, anular un impuesto que no tenga sustento legal para cobrarlo, abstenerse de sancionar un contribuyente que actuó conforme a la ley, entre muchas otras cosas). El poder ejecutivo aunque contemporáneamente siga ostentando más poder del que debería tener, la realidad es que actualmente existen limites que están fuera de su voluntad y alcance, y que irrestrictamente deben cumplir, pero en muchas ocasiones, es necesario demostrar ese exceso estatal frente a un juez para que reconozca mis derechos.

En la actualidad, ya en otro contexto político, hay otros factores que alientan aun más el abuso de los derechos por parte los funcionarios públicos, algunos de estos son: i. La corrupción imperante en las instituciones publicas que permite que personas sin la preparación académica suficiente sean quienes fiscalicen y sancionen arbitrariamente los contribuyentes ii. La presión por la efectividad en el recaudo y por resultados de parte del gobierno central a la DIAN, exigencia que aumenta más en épocas de poco presupuesto estatal iii. El hecho de que a los funcionarios de DIAN, como en cualquier modelo de compensación interino empresarial, se les reconozca comisión o bonificación sobre los resultados, es decir, sobre el recaudo que logren para las arcas estatales. iv. La DIAN es la entidad que recauda las prestaciones impositivas del Estado, bajo este principio, nunca van a devolver voluntariamente una contribución pecuniaria en razón de un tributo que legalmente no les corresponde recaudar, son las personas las llamadas a gestionar directamente las reclamaciones. Los fenómenos anteriores, en ocasiones constituyen el escenario para que un funcionario inescrupuloso se escude en el poder del Estado para asustar, persuadir y sancionar un contribuyente. -Quiero advertir, que en la DIAN también existen profesionales competentes e íntegros, que admiro por su dedicación y vocación hacia al servicio publico, pero lo anterior, no es una razón para evitar hacer una critica-

Como abogado tributarista, invito a la agremiación de empresarios y a las personas del común, a que luchen y persistan por sus derechos frente a la DIAN o frente a cualquier secretaria de hacienda territorial de impuestos; pero tenga en cuenta que para lo anterior, es fundamental que contrate un abogado especialista en derecho tributario que pueda defender y reclamar integralmente por sus intereses, y que además, con conocimiento de causa, evalúe el estado del problema jurídico y sus posibles riesgos reales, porque puede estar dejando de percibir importantes sumas de dinero para su negocio.

Entonces, respondiendo el título de este análisis ¿cuál es el riesgo de controvertir una decisión de la DIAN?, piense en lo siguiente señor contribuyente, si usted asume una conducta de “evitar reclamar” frente a un derecho, el Estado se va a apropiar de recursos financieros que a usted le pertenecen, pero si inicia una controversia, lo peor que le puede pasar es que lo priven de unos recursos que nunca han estado en su poder y que en caso de no haberse defendido igualmente le hubieran quitado, por el contrario, defendiendo sus derechos puede ganar una cantidad importante de recursos que no esperaba para su empresa, que aunque no suelen devolver sumas muy altas en dinero efectivo, si es muy efectivo para renegociar las deudas que se tiene con le entidad. Entonces, según lo visto, el costo beneficio de controvertir no tiene discusión desde el punto de vista financiero, son más los posibles beneficios que los perjuicios.