¿Por qué unos no pagan impuestos y es ilegal, y por qué otros optimizan sus impuestos y es considerada una conducta legal?; a continuación, la explicación.
Para empezar, quiero aclarar algo, buscar optimizar el pago de impuestos con las suficientes razones económicas y jurídicas no es delito, es un derecho que tienen todos los contribuyentes a optimizar sus cargas financieras. ¿Entonces por qué comúnmente es percibido como un delito?, mucho cuidado, una cosa es reducir su carga de impuestos (como persona natural o jurídica) con argumentos jurídicos y realidades, y otra muy diferente, es lograr el mismo resultado de ahorro de impuestos, pero con conductas prohibidas por la ley. Viéndolo así, entonces hay 4 niveles en el que una persona se puede ubicar para de evitar pagar impuestos.
1. Abstención: Es cuando conozco las consecuencias tributarias de realizar un hecho económico y evito la realización de este. Por ejemplo, si sé que por la compra de un TV de última generación me van a cobrar un IVA del 19 %, simplemente no compro el televisor para evitar pagar impuestos.
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2. Evasión: Es cuando voy en contravía de una disposición consagrada en una ley, pero con el riesgo de ser una conducta sancionable. Por ejemplo: cuando en la declaración de renta inserto como deducción un viaje personal a Cartagena que hice con mi familia. Cuando realizo una operación en efectivo para no dejar rastro en el sistema financiero y no incluir ese activo en la declaración. Cuando no facturo. Cuando no declaro. En un subnivel de evasión podríamos incluir la simulación absoluta de operaciones, que es la típica figura de comprar facturas falsas de operaciones económicas que nunca se realizan.
3. Elusión: Es cuando efectivamente pago menos impuestos utilizando figuras legales, pero son instrumentos legales que no corresponden a la realidad económica de las cosas. Suelen ser figuras muy sofisticadas que requiere un conocimiento íntegro y pleno del régimen tributario. Por ejemplo: Digamos que la utilidad de la venta de acciones no está gravada con el impuesto de renta, pero la misma ley me dice que enajenar un bien causa impuesto de renta, entonces, yo no vendo directamente el bien sino que lo aporto a la constitución de una sociedad y vendo las acciones de esa sociedad. Como podemos ver se logró el mismo efecto, ahorrar impuestos, pero en este caso se vendieron las acciones más no el bien. El problema de la elusión es que, si no se logra demostrar que se hizo por una razón económicamente valida y no exclusivamente para pagar menos impuestos, la DIAN puede desconocer esta operación (esto desde la reforma tributaria del 2012) y gravarla como si hubiera vendido el bien realmente.
4. Planeación tributaria: Lo único que diferencia la planeación de la elusión, es que la primera tiene un sentido económico mientras que la segunda sólo se hace para no pagar impuestos. Ambas son estructuras legalmente sustentables, pero la elusión económicamente no, eso hace que distinguir entre una y otra sea muy difícil para la DIAN. Comparando una situación similar, con el ejemplo utilizado en la elusión, entonces, digamos que una empresa tiene la intención de segmentar por estratos socioeconómicos sus clientes y transfiere unos bienes a otra sociedad para ello, pero al término de 15 meses la empresa no alcanza punto de equilibrio financiero, y en vez de liquidarla para vender los bienes de la nueva sociedad, deciden vender las acciones a unos inversionistas franceses que quieren incursionar en el mismo mercado especificamente ese tipo de clientes. Por lo que vemos, es el mismo efecto de la elusión, pero en este caso existe una razón económica válida para vender las acciones (inviabilidad financiera de la operación) y hay como demostrarlo. (Aclaro que sólo fue un ejemplo, la venta de acciones actualmente no es un modelo de planeación tributaria, pero lo fue hace muchos años).
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La mayoría de los contribuyentes colombianos se ubican en el segundo nivel, esto es, la evasión. El problema de evadir es que necesariamente va ligado a sanciones económicas y muchas veces penales que pueden incluir al representante legal, al revisor fiscal, al contador y, hasta el patrimonio personal del socio, es decir, más allá de su aporte a la sociedad. Muchos contribuyentes no saben que la DIAN tiene mínimo 3 años después de que se presenta la declaración para objetar la misma, término suficiente para estar intranquilo, y para que la DIAN tenga todo el tiempo para realizar su respectiva investigación.
Muchos personas manifiestan: "yo llevo muchos años evadiendo y nunca ha pasado nada". Es cierto, puede que no le pase nada, no me gusta vender miedos inexistentes, pero el riesgo cada vez es mayor por muchas circunstancias, algunas de ellas que se avecinan son:
- La presión fiscal del país, que hace que el gobierno tenga que buscar dinero sin las fuentes del petróleo para sostener el Estado Social de Derecho. España en su ultima crisis, vio como una de las soluciones más importantes fortalecer la capacidad y tecnología de su administración de impuestos para aumentar el recaudo.
- La facturación electrónica, que permite a la DIAN tener un control en tiempo real de todas las facturas.
- La bancarización, la última reforma tributaria incluyo un régimen donde en los próximos años para el reconocimiento de un gasto, tiene que haberse canalizado mediante el sistema financiero, sino inmediatamente lo desconocen.
- La declaración sugerida, que es donde la DIAN le dice a usted cuanto tiene que pagar sin necesidad de presentar declaraciones, algo que está en periodo de prueba en la DIAN.
Además, es común que los evasores piensen que le ganaron a la DIAN, eso es falso, conozco personalmente muchos métodos de auditoria de la DIAN, y si no descubren muchos evasores es porque no tienen el suficiente personal, ni tiempo, ni tecnología; por eso se enfocan en los contribuyentes más grandes. Pero, por ejemplo, cuando se compran facturas falsas, así sean servicios intangibles, quedan soportes (no sólo la factura), registros, calidades y material que sirve para vigilar la realidad de la transacción económica, soportes con los que nunca cuenta el contribuyente. Cuando usted oculta ingresos en su declaración, pero usted utiliza ese dinero así sea en efectivo, la DIAN casi siempre se da cuenta, hay bienes que siempre tienen trazabilidad en el mercado como las propiedades, los vehículos, las empresas y en general cualquier compra considerable que haga, ya que la regla general es que quien le factura a usted lo reporta en información exógena cuando supera ciertos montos. Vuelvo y lo repito, la DIAN lo sabe, pero no tiene la capacidad para perseguirlos a todos. En la última reforma tributaria, fue la única entidad del Estado que está autorizada para aumentar su presupuesto y su personal, eso puede dar un indicio de lo que puede pasar en próximos años.
Para evadir, como realmente es una conducta ilegal, no hay límites a la creatividad, usted puede alterar su declaración como quiera, falsificar el contenido de las facturas, no facturar, decirle a su proveedor que realicen la operación en efectivo. Usted es libre de asumir los riesgos que desee con su patrimonio.
La planeación tributaria, como lo explique más arriba, es un derecho que tenemos todos y que las normas nos permite utilizar, ¿o acaso tiene sentido que el legislador consagre un beneficio pero la DIAN se crea con autoridad para rechazarlo?. Los mecanismos de planeación más sofisticados en la mayoría de los casos son mecanismos que requieren mucho conocimiento de las normas tributarias, ya que nunca están expresamente consagrados en la norma los beneficios más importantes, sino que requiere analizar y dedicarse de una manera prácticante obsesiva (por eso sólo lo hace un hiperespecialista en el área) para conocer los vacíos, contradicciones y nuevas interpretaciones, porque pese a lo que todo el mundo piensa, la DIAN muchas veces también emite conceptos que favorecen al contribuyente, aunque realmente son normas que no hacen mucho eco.
Planeación tributaria es lo que utilizan las grandes empresas del país para reducir su carga impositiva, ya que no tiene ninguna consecuencia sancionatoria para el contribuyente, por ende, su patrimonio queda blindado. Muchas de las grandes empresas del país se han vendido haciendo planeación tributaria, pero como fue un modelo legal y económicamente justificable, ninguno de sus dueños está en la cárcel ni pago una sanción, y ahora, están disfrutando su dinero en una paradisiaca playa del caribe. En la planeación impera la creatividad pero una creatividad técnica.
Planeación tributaria es lo que utilizan las grandes empresas del país para reducir su carga impositiva, ya que no tiene ninguna consecuencia sancionatoria para el contribuyente, por ende, su patrimonio queda blindado. Muchas de las grandes empresas del país se han vendido haciendo planeación tributaria, pero como fue un modelo legal y económicamente justificable, ninguno de sus dueños está en la cárcel ni pago una sanción, y ahora, están disfrutando su dinero en una paradisiaca playa del caribe. En la planeación impera la creatividad pero una creatividad técnica.
Ponerse a hablar de modelos de planeación tributaria en este artículo es realmente una labor inocua, primero, porque el modelo de planeación es extremadamente subjetivo, depende de las necesidades, realidades financieras, expectativas y proyecciones del cliente, y fuera de eso, si la justificación del modelo debe ser económica para que tenga validez, no todo el mundo puede tener las mismas razones, entonces tampoco se pueden convertir en mecanismos para defraudar al Estado; segundo, porque suelen ser estructuras demasiado técnicas que requieren mucho conocimiento de finanzas, contabilidad y derecho que no cualquier persona puede aplicar ni entender. De hecho, en las editoriales de los principales medios de comunicación escritos del país, en diplomados, en artículos de internet, en este mismo blog y en libros, no en pocas veces, entre lineas, el autor da tips de planeación tributaria, pero nadie se da cuenta porque ni siquiera pueden comprender de que están hablando.
En conclusión, después de leer todo el artículo, ya puede usted saber en qué nivel se quiere ubicar y que riesgo quiere correr de acuerdo a su perfil.
Una ultima recomendación, cerciórese de contratar un buen profesional, porque muchas veces el contador, abogado o asesor puede estar evadiendo más no haciendo planeación tributaria legalmente sustentable, recuerde que, los efectos más gravosos de una sanción e incluso la pena privativa de la libertad la debe afrontar es el contribuyente, el asesor siempre se puede lavar las manos.
Escrito por:
Luis Felipe Zuluaga Monares
Abogado Tributarista
E-mail: luisfelipe@lfz.com.co
Una ultima recomendación, cerciórese de contratar un buen profesional, porque muchas veces el contador, abogado o asesor puede estar evadiendo más no haciendo planeación tributaria legalmente sustentable, recuerde que, los efectos más gravosos de una sanción e incluso la pena privativa de la libertad la debe afrontar es el contribuyente, el asesor siempre se puede lavar las manos.
Escrito por:
Luis Felipe Zuluaga Monares
Abogado Tributarista
E-mail: luisfelipe@lfz.com.co