30 jun. 2018

La estrategia de cuando generar un conflicto tributario


En muchas empresas toman la postura de confrontar la DIAN, porque según el asesor se tienen todos los argumentos jurídicos para respaldar una posición, entonces aseguran: "jamás podemos ser sancionados". Eso en realidad es erróneo porque se pueden correr más riesgos de lo que se pretende ganar y, voy a explicar el por qué.

Es cuestión de estrategia el saber cuándo confrontar y cuando no, ninguna gran firma de tributación responsable que haga planeación tributaria deja meter a sus clientes en potenciales litigios innecesarios, entre muchas otras razones: por la incertidumbre económica (a ningún inversionista le gusta la incertidumbre sobre la rentabilidad de su operación o inversión), por los altos honorarios que se generan durante 10 años aproximados que dura un conflicto con la DIAN, porque la mayoría de los jueces no están preparados para asuntos tributarios y se dejan enredar fácilmente por la DIAN o, los que si lo están han sido funcionarios de entidades estatales que administran impuestos, por ende tienen una visión muy fiscalista; y porque se debe presentar una contingencia de un litigio cuantioso en los estados financieros y eso dificulta su acceso a la financiación con bancos y proveedores. 

Es una postura valida querer confrontar jurídicamente a la DIAN, pero es poco inteligente, por mi experiencia el único que gana con todos esos litigios es el abogado, la empresa supuestamente gana, pero no es cierto, ya que con una sencilla diligencia o estrategia se hubiera evitado esos costos innecesarios, eso es lo que busca la planeación tributaria. 

Litigar cuando existe un vacío legal, una contradicción o cuando se está defendiendo una planeación tributaria cuantiosa sí vale la pena, pero litigar solo porque no quise evitar un conflicto o solo por demostrar que se están violando mis derechos es algo impresentable ante una junta directiva o gerencia, por ejemplo, cuando el comprador no verifica que la factura que emite el vendedor tenga resolución vigente, si bien jurídicamente no le pueden rechazar el costo o deducción porque es una responsabilidad del vendedor tener dicha resolución actualizada, sí es un hecho que llama la atención de la DIAN y puede devengar en una visita, visita que puede terminar en cualquier otra situación así toda la casa esté en orden; es muy común, que la DIAN realice requerimientos por razones que inicialmente no motivaron su investigación (la fiscalización otorga amplios poderes de revisión con amplias facultades probatorias), es decir, a medida que avanza la investigación descubren nuevas situaciones que no necesariamente son actos ilegales del contribuyente, pero como el sistema tributario es tan complejo, ellos con incluso argumentos interesantes simplemente pueden no estar de acuerdo con una interpretación del contribuyente. He conocido casos de fusiones, adquisiciones, grandes negocios de inversión o reorganizaciones que se han dañado por tener litigios en contingencia o provisionados con la DIAN.

En conclusión, el contribuyente inteligente pasa de agache frente a la DIAN evitando llamar la atención con cosas tan evidentes como la evasión o deberes formales mínimos, pero generando mucho más valor haciendo planeación en cosas que valgan la pena. Por otro lado, el que confronta, no puede hacer ninguna planeación arriesgada ni cuantiosa porque la DIAN mantiene en sus oficinas y constantemente recibe requerimientos, además, tiene un ejército de abogados tributaristas facturándole 10 SMLMV al mes y el 30 % de la cuantía por cada litigio que dura no menos de 10 años. De un adecuado contrato comercial, de una planeación tributaria acertada, de la estructuración adecuada de una sociedad o de un contrato laboral redactado al detalle se pueden evitar la gran mayoría de los litigios en muchos frentes, no únicamente el tributario; obvio, ningún abogado les va a decir esto, a la mayoría de ellos les interesa generar conflictos donde no los ahí para ganar más honorarios. Acaso nunca han visto el capítulo de Los Simpsons que ilustra perfectamente la situación anterior: https://www.youtube.com/watch?v=BjeDh1FcHJQ

Hay que demostrarles a los clientes como ganan mucho más haciendo planeación tributaria en cosas que valgan la pena y, no perdiendo el tiempo en litigios y discusiones por cosas que no generan valor y son muy arriesgadas como: ocultar ingresos, deducir gastos que no corresponden, no facturar, facturar IVA pero no declararlo, comprar facturas falsas, entre otras; estas son conductas que la DIAN se conoce de memoria solo que no tiene tiempo ni intención de perseguirlos a todos. 

Cuando un asesor diga: "tenemos las razones jurídicas para defendernos", hay que tener cuidado, puede ser que de antemano sabe que se puede generar un litigio que se evitaría de otra manera, pero que efectivamente está esperando que surja porque genera más honorarios para él; por lo anterior, nunca es bueno que el asesor sea al mismo tiempo litigante, porque puede haber conflicto de intereses. Uno de los objetivos de la planeación es ser prácticos buscando acciones legales que generen valor en la empresa, no llenándola de conflictos que no agregan ninguno.

Hay contribuyentes que tienen "encima" la DIAN permanentemente y no saben el por qué. Y es porque muchas veces por sus mismas conductas que pueden ser legales, ya sea por decisión propia o por la asesoría de un tercero, está llamando indirectamente la atención de las autoridades sin darse cuenta.

Una cosa es que usted tenga los argumentos y pruebas para afirmar sus actuaciones, otra, que un funcionario sin escrúpulos lo quiera sancionar. Decir "jamás" es subestimar el poder de la DIAN. La DIAN ejerce funciones administrativas, lo que quiere decir que sus actuaciones se presumen legales (así no lo sean) hasta que el contribuyente demuestre lo contrario. Según la comisión de expertos de la última reforma, la DIAN pierde más del 50 % de los asuntos que se ventilan en la jurisdicción contenciosa administrativa, eso en términos generales quiere decir, que muchas de las sanciones que interpone la DIAN son ilegales. 

Hace unos meses el magistrado Julio Roberto Piza emitió una sentencia en un proceso que llevaba 18 años, solo porque la DIAN rechazo una factura de cientos de millones de pesos donde el vendedor omite colocar la terminación SAS, S. A. o Ltda en la razón social del beneficiario, y por esa razón, la DIAN sanciono y rechazo la deducción; obviamente el juez le dio la razón al contribuyente, pero ¿valía la pena discutir 20 años por eso? ¿solo por una falta mínima en el deber de cuidado? Reitero, decir "jamás" en un proceso de fiscalización es desconocer la estructura y funciones constitucionales bajo la cual están arropados los funcionarios. 

Además, los funcionarios de fiscalización reciben prima por cumplimiento de objetivos, es decir, cuanto más recaudo logren (independientemente si es legal o ilegalmente porque el problema se traslada al contribuyente) más dinero reciben. Así que si usted está en el momento y lugar equivocado poco les va a importar sus pruebas y argumentos para sancionarlo. 

En conclusión, lo peor que puede hacer un contribuyente es ser poco estratégico, para estar en el radar de las autoridades tributarias.