19 ago. 2020

El problema tributario de recibir ingresos de terceros


Por estas épocas de presentación de declaraciones renta de personas naturales hay un fenómeno que genera mucha preocupación en algunos contribuyentes, esto es, cuando utiliza la cuenta bancaria para recibir ingresos que corresponden a terceros, situación que es muy común en ciertos negocios jurídicos de naturaleza colaborativa como el mandato, cuentas en participación, mercancías en consignación, consorcios, uniones temporales; o, simplemente porque se presta un favor a un tercero recibiendo dineros que no son de propios, por ejemplo, cuando un familiar del exterior envía remesas a su hermano para que él le transfiera ese dinero a los padres, o cuando el representante legal recibe dineros destinados a la empresa.

Desde el punto de vista tributario este tipo de transacción tiene 2 riesgos que llaman la atención, el primero, es que el deber formal de declarar no toma únicamente como referencia los ingresos, sino los movimientos bancarios, entonces, por ejemplo, si usted presta su cuenta de ahorros para recibir 20 millones que corresponden a su jefe, no podrá disponer de esos dineros dentro de su patrimonio porque no son suyos, pero, aun así, puede estar en la obligación de declarar impuesto sobre la renta. Y el segundo riesgo, quizás el más peligroso, es que si no se estructura jurídico, tributaria y contablemente de manera idónea este tipo de operaciones, para la DIAN será muy fácil presumir que es un ingreso que aumenta el patrimonio de quien recibe los dineros inicialmente, y al contribuyente le será muy difícil demostrar que no correspondía realmente a un ingreso propio.

Piense en lo siguiente, digamos que A le presta un servicio de consultoría intangible a B y, posteriormente, B le paga el servicio a A en su cuenta bancaria, sin embargo, A manifiesta mediante un simple soporte que, supuestamente, está recibiendo un ingreso que no es propio, sino que es para un tercero que es C, por concepto de una remodelación que realizó en el apartamento de A. No obstante, le recomienda a C que manifieste lo mismo en un simple soporte, es decir, que no son ingresos propios, sino que son ingresos para D. En conclusión, parece que el único que recibió un ingreso que aumentó su patrimonio fue D, según manifestaron A y C.

¿Por qué ilustré este ejemplo? Simplemente para explicar lo fácil que podría ser defraudar al fisco utilizando la figura de ingresos de terceros, es decir, cualquiera que quisiera evadir podría manifestar fácilmente en un simple soporte que el ingreso no es propio, sino de alguien más, y por lo tanto ese ingreso no podría ser gravado en su cabeza. Es por esta razón, que la DIAN exige una alta carga probatoria en este tipo de transacciones, porque históricamente ha servido para que los contribuyentes se libren del pago de impuestos. 

Ahora vamos para el supuesto contrario, supongamos que efectivamente una persona natural recibió en su cuenta bancaria ingresos de terceros. Recordemos que las entidades financieras tienen el deber formal de reportar de manera activa y muy detallada, incluso sin que la DIAN se lo solicite, cada una de las transacciones de las personas que tienen productos o servicios financieros. Entonces, la entidad bancaria en la cual se recibe el ingreso de terceros va a reportar esa transacción como un pago, sin que esta pueda distinguir si es un ingreso, si es un ingreso de terceros o si no corresponde a un ingreso (por ejemplo, un reembolso de capital por el pago de una deuda no es un ingreso), ya que el banco no tiene información tan detallada para distinguir la naturaleza del hecho económico; entonces, cuando el banco reporta ese pago, se convierte en el insumo principal para que la DIAN presuma que ese sujeto está recibiendo un ingreso propio; es en ese momento, cuando la autoridad de impuestos va a exigir: a) el contrato de la operación (para verificar que la realidad económica del negocio permitía recibir ingresos de terceros); b) la coherencia de los deberes formales entre las partes que intervinieron en la transacción (retenciones, información exógena y facturación); y c) la contabilidad (que como la mayoría de las personas naturales no está obligada a llevar, se convierte en una desventaja probatoria a la hora de necesitarla). Condiciones anteriores que raramente está en poder de sustentar de manera idónea una persona natural, porque simplemente pensó que estaba prestado su cuenta bancaria de buena fe, y no en pocas ocasiones, si es que la DIAN lo requiere, va a terminar pagando impuestos por ingresos que no eran suyos.

Recuerde una premisa clave del derecho, a usted no le van a dar la razón por lo que usted afirme, sino por lo que usted esté en capacidad de demostrar. Y estos en casos la dificultad procesal se vuelve netamente probatoria.

Algo similar sucede cuando se presta la cuenta bancaria para realizar pagos a terceros, por ejemplo, cuando el jefe le dice a su empleado que reciba unos recursos para que le pague a los proveedores o, cuando un amigo le dice al otro: -"para no complicarnos la vida, yo le pago a usted todo lo que corresponde al negocio, y usted se encarga de repartir los recursos que le corresponden a los demás"-. Ese solo pago inicial, la DIAN potencialmente lo presume como un ingreso para quien inicialmente lo recibe, a no ser que tenga los elementos probatorios necesarios para desvirtuar tal pretensión.

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Muchos afirman que simplemente simulando un pasivo se puede justificar el recibo de un ingreso de terceros -no entiendo esa obsesión de muchos profesionales a nivel tributario de utilizar pasivos para ocultar todo tipo errores-. Sin embargo, recordemos que los pasivos en personas naturales requieren ser documentos de fecha cierta, es decir, firmados por una autoridad que de fe pública en el momento que sucedieron los hechos, no en el momento en que se va a presentar la declaración del impuesto sobre la renta. Y, segundo, cuando existe un pasivo es porque hay un reembolso de capital a la misma persona de quien se recibió originalmente el desembolso, a no ser que haya un endoso del título valor o una cesión contractual que es un escenario mucho más complejo todavía. Es decir, yo no puedo justificar que tengo un crédito donde el desembolso provino de B, y fuera de que no generó intereses (indicio de simulación según la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia), sin ninguna razón le termine pagando a C el capital.

Otros afirman que es suficiente con una declaración extrajuicio en donde el tercero beneficiario del ingreso manifieste que la transacción correspondía a ingresos propios, no obstante, esa afirmación no va a tener ningún peso probatorio ante la información reportada por del banco y el hecho de que no exista ninguna otra prueba documental que conlleve a una mayor certeza. Recuerde que, a nivel tributario, el contribuyente no tiene una posición activa dentro del proceso, en el sentido de que, más allá de proponer, debe es defenderse de las pretensiones de la autoridad de impuestos, por lo tanto, sus esfuerzos primero se deben enfocar en desvirtuar con suficiente fuerza los hechos y los medios prueba específicos que utilizaron para sancionarlo. Lo anterior, con mayor razón, cuando en el Consejo de Estado se ha afianzado en la posición de que, cuando no existan pruebas en materia tributaria, es aceptado el indicio como medio de prueba para que la administración compruebe la veracidad de las transacciones económicas del contribuyente

Adicionalmente, otro efecto colateral cuando se reciben sumas exageradas es el enriquecimiento sin causa o ilícito relacionado con lavado de activos, ya que no es normal que una persona acostumbrada a recibir transferencias bancarias por ciertos montos o promedios de un momento a otro reciba cifras desproporcionadas, lo que llama la atención de otras autoridades.

Y, para finalizar, otro problema es la renta presuntiva, ya que si esos dineros al 31 de diciembre del periodo en que se recibieron los recursos para el tercero, aún permanecen en cabeza de quien se prestó para recibirlos, tendrá que depurar el impuesto de renta por medio de otro sistema que castiga la tenencia o acumulación inoficiosa de activos.Y para rematar, no olvidemos a la UGPP que también estará al acecho, porque una de sus principales fuentes de fiscalización para aportes parafiscales son las declaraciones de renta de los contribuyentes, entonces, es muy probable que dicha entidad lo requiera para que cotice a seguridad social como independiente de acuerdo con los reportes que le entrega la DIAN; es decir, otro "chicharrón"

La solución más conducente en estos casos es buscar el instrumento jurídico, contable y tributario que permita articular la transacción desde su nacimiento en caso de que la autoridad requiera información. Precisamente, por ejemplo, por eso es que el contrato de mandato tiene tantas exigencias a nivel jurídico, de registros y soportes contables, de facturación, de información exógena, de la misma declaración, entre otros.

La recomendación especialmente para personas naturales es que, si no es necesario, es mejor abstenerse de prestarse para este tipo de transacciones, que en la mayoría de los casos parten de la buena fe, pero que verdaderamente le pueden generar un gran problema que le tomará años en demostrar lo contrario o que, definitivamente, no podrá desvirtuar con ningún otro medio.

Escrito por:
Luis Felipe Zuluaga Monares 
Líder del Área de Derecho Tributario Firma LFZ.
E-mail: contacto@lfz.com.co