30 sep. 2018

A ley creada, ley defraudada


A veces cuando analizo normas recién promulgadas, me viene a la mente este capítulo de Los Simpson: https://www.youtube.com/watch?v=ZOZ5h87Nm7I. Y en especial, lo recuerdo por la ingenuidad con que redactan las leyes en Colombia, algo a lo que estamos acostumbrados los tributaristas con tantas reformas.

La Ley 1935 de 2018 reglamentó la propina para todos los establecimientos de comercio, no únicamente donde se consume alimentos, bebidas o se realizan espectáculos públicos, sino en cualquier otro lugar donde el cliente quiera entregar voluntariamente una propina o el establecimiento sugiera pagarla. El Art. 3, Parágrafo 2, de esta misma Ley, manifiesta que la propina no constituye salario para efectos laborales, lo que implica que no formará parte de la base para calcular seguridad social, prestaciones sociales y aportes parafiscales. Además de lo anterior, para efectos tributarios hay otras normas que excluyen la propina de la retención en la fuente por pagos salariales. En primera medida entonces, podemos interpretar que no pueden ser tomadas como deducibles del impuesto de renta para el empleador, porque no es una contraprestación directa de este, sino de un tercero que es el cliente, consumidor o beneficiario del servicio.

Prosiguiendo con en análisis de la Ley, esta no manifestó que las propinas deberían ir obligatoriamente expresadas en la factura para que el beneficiario o consumidor del servicio hiciera un control indirecto y, además, para que quedara un soporte del factor que correspondía al valor de la propina, por el contrario, dejó a voluntad del beneficiario o consumidor del servicio elegir si el valor de la propina debería ir distinguida en la factura o no. ¡Error garrafal! era la oportunidad para controlar la propina en muchos frentes. Lo primero que se me viene a la cabeza, y no es porque tenga la mente retorcida, pero es muy obvio, es que se puede prestar para que el empleador eluda el pago a la seguridad social y prestaciones sociales; porque el empleador, por ejemplo, le puede ordenar a los empleados que la propina o estímulo que recauden en efectivo, como no se puede comprobar que proviene del cliente, la acumulen mes a mes entre todos los empleados del área de servicios, como suele suceder, y que según la parte que le corresponda a cada empleado se le descuenta ese mismo valor del salario, en caso de que el empleado devengue más de un salario mínimo; ya que la ley laboral exige que exista un elemento salarial en la relación de trabajo, más no prohíbe que este pueda ser indeterminado, entonces se podría variar el valor cada mes, si así lo aceptan las partes desde el comienzo en el contrato. Hay restaurantes, discotecas, bares y hoteles de alto perfil, donde todo el personal de servicios perfectamente gana más de 1 SMLMV y, reciben altas propinas por los clientes de alto poder adquisitivo que atienden.

Así, como las propinas son recibidas en efectivo, el empleador disminuye un factor salarial que es la contraprestación por el servicio, y lo reemplaza por un factor no salarial que no realiza aportes a la seguridad social, ni a aportes parafiscales, que proviene de la propina que entrego el cliente y, que se pagara en efectivo al empleado. Mientras al empleado, no lo afecta, ya que el valor neto que recibe cada mes es el mismo, pero se disminuye su retención en la fuente y, además, disminuye la parte que le corresponde a aportes a la seguridad social. Además de lo anterior, la gerencia obtendrá mejores resultados al disminuir los costos y gastos, ya que no son erogaciones que provengan de sus ingresos sino de un tercero, que hago pasar como propios frente al trabajador, pero inexistentes ante la ley.

Tenemos una grave crisis en los sistemas de pensiones y salud porque están absolutamente desfinanciados, en cualquier momento piensan tomar una medida radical e impopular como es subir la edad de pensión, pero dejan torpes fisuras legales para que el contribuyente o un simple estudiante de pregrado de derecho, eluda sin mucho esfuerzo ni contemplación. Y eso, sin contar otros escenarios donde el empleador incluso se queda con las propinas que corresponden de los empleados, hecho que hubiera podido ser controlado muy fácil mediante la factura.

Uno a veces se pregunta, ¿será incapacidad? o ¿serán conductas premeditadas del legislador?