14 oct. 2018

Normas e interpretaciones tributarias fantasma. Parte II


Continuando con la entrega: ("Normas e interpretaciones fantasma. Parte I"). Hay una razón por la cual los abogados tributaristas se han posicionado sobre estructuración de grandes operaciones económicas, y es por la sencilla razón, que la tributación es un fenómeno absolutamente normativo.

Es más, la máxima autoridad que define las interpretaciones en materia tributaria, es decir, cómo se aplican las normas, es nada más y nada menos que un tribunal jurídico, la Sección Cuarta del Consejo de Estado. La operatividad de una norma es lo de menos, lo importante es el criterio con que se interpreta, porque como ya lo manifesté en la primera parte de esta entrega, en un sistema denso y complejo es común que existan muchas contradicciones y vacíos.

En particular, hay una herramienta muy importante con que cuentan los contribuyentes que son los conceptos de la DIAN, elementos fundamentales a la hora de diseñar una estrategia o estructura de planeación tributaria, porque me permiten saber anticipadamente cual es la posición de la DIAN y, por ende, que riesgo estoy corriendo al asumir mi interpretación. Es normal, que la misma DIAN cambie de posición acerca de un mismo hecho hasta 2 y 3 veces en el año, por eso, la tributación es un fenómeno prevalentemente normativo.

Hay conceptos de la DIAN que conceden beneficios tributarios o interpretaciones favorables al contribuyente, que solo están en poder de unos pocos tributaristas en el país y, que generalmente nadie tiene acceso a ellos, porque nunca han sido publicados en el diario oficial de la DIAN, ni tampoco están en Google. Por eso, son interpretaciones fantasma, porque hay un monopolio sobre la posesión de estos conceptos que están en poder de las principales firmas y asesores tributarios del país.

La verdadera estrategia tributaria que genera valor en una organización en temas sancionatorios o en planeación tributaria, parte de fuentes normativas no comprendidas en el Estatuto Tributario. Es decir, en términos más sencillos, la mayoría de beneficios tributarios explícitos o implícitos no se encuentran en el Estatuto Tributario. Así, que si usted quiere pagar más impuestos y desperdiciar todas las oportunidades de optimizar los mismos, liquídelos solo con el Estatuto Tributario.

Muchos abogados sin conocimientos de asuntos tributarios levantan la cabeza y manifiestan: "... pero la ley prevalece sobre otras disposiciones normativas de inferior jerarquía como los conceptos"; eso es cierto en teoría, pero no en la práctica tributaria, de hecho, uno solo toma esa posición en materia tributaria cuando ya el conflicto es inevitable. ¿Cuál es la razón?, miren, si uno se pone a contrastar en estricto sentido las normas en materia tributaria, puede llegar a la conclusión que efectivamente muchas son ilegales porque contrarían la ley o la Constitución, pero con la actual fábrica de producción de reformas, decretos y conceptos tributarios es una locura ponerse en la labor de demandar todas las ilegalidades, es más fácil y práctico estar actualizado y adaptarse, es decir, jugar estratégicamente con la ilegalidad según me convenga, esto también tiene su grado de malicia y técnica. Incluso, muchas demandas de inconstitucionalidad, sobre todo de ilegalidad, de actos administrativos, mientras hacen tránsito en la jurisdicción para fallo, increíblemente son normas que son derogadas tácita o expresamente por otras normas que entran en vigencia posteriormente, es decir, más se demora el juez en fallar, que la norma en ser modificada; esa es la realidad tributaria del país. Por eso, en materia tributaria, como en ninguna otra rama, es más favorable la prevención que la solución de un conflicto, porque si a usted le da la gana o está mal asesorado se puede quedar contradiciendo y demandando actos administrativos toda la vida, porque las normas tributarias no son estables; es por eso, el riesgo de contratar un abogado sin la ética profesional que asesore y litigue al mismo tiempo, es decir, que prevenga y defienda. Porque lo que a usted menos le conviene que es generar conflictos, por lo ya explicado, a él es lo que más le interesa porque genera más honorarios.

En ocasiones, los clientes suelen mostrar mucho interés en conseguir este tipo de conceptos fantasma de la DIAN, pero al final de cuentas en las manos de los contribuyentes suele ser una herramienta inocua, porque no pueden saber en qué momento pierden vigencia, es decir, no pueden medir estratégicamente cual es la oportunidad exacta para actuar conforme a un concepto de la DIAN, sin que ponga en riesgo su patrimonio. Esa es la sutileza y el valor que puede aportar un buen asesor.

La conclusión de las dos partes de esta entrega es, si usted quiere pagar más impuestos utilice simplemente el Estatuto Tributario, porque allí nunca encontrará las “normas fantasmas” que lo van a favorecer o lo pueden perjudicar, al menos no la mayoría.