16 jun. 2019

La era de las notificaciones electrónicas tácitas


A partir del 2020, como lo vienen advirtiendo muchos tributaristas, concurren para la DIAN tres importantes herramientas que tienen la virtud de cambiar radicalmente los métodos como se fiscaliza a los contribuyentes, estos son: la bancarización, la factura electrónica y la notificación electrónica. En esta ocasión, se analizará la notificación electrónica.

Para contextualizar a los lectores, ¿qué es la notificación?, es un acto procesal mediante el cual una parte pone a disposición de su contraparte el contenido de un acto.

¿Por qué es tan importante la notificación de un acto?, incluso, ¿por qué es una institución amparada en el principio constitucional del debido proceso?

Porque la única forma de garantizar que la persona a quien se le imputa el efecto de un acto, y pueda ejercer su respectivo derecho de defensa, es cerciorándose de alguna manera objetiva y comprobable que efectivamente dicha parte conoció el contenido del acto. En términos simples, si quien tiene el deber de poner en mi conocimiento el contenido de un acto no lo hace, no me puede exigir posteriormente absolutamente ninguna obligación.

Entonces, en el caso de análisis, para las autoridades estatales siempre ha sido un problema el tema de las notificaciones, ya que no es suficiente con que tuviera las razones normativas para sancionar a un evasor, sino que debía garantizar que dicho contribuyente conociera el contenido de la sanción para poder hacerla efectiva, lo que generó eternas discusiones con la DIAN por múltiples razones; por ejemplo, los contribuyentes registraban direcciones con nomenclaturas que confundían a la Administración, registraban direcciones en sitios de difícil acceso con el ánimo de obstaculizar el procedimiento, o la DIAN no surtía las diligencias necesarias para demostrar que el contribuyente no domiciliaba en la dirección registrada. Por todo lo anterior, existe una cantidad considerable de discusiones por aspectos de procedimiento tributario, motivadas exclusivamente en notificaciones indebidas.

Es decir, en un proceso contra la DIAN, una notificación indebida era el haz bajo la manga que tenía todo abogado, porque incluso vía jurisprudencial se ha admitido la tesis de que, la indebida notificación configuraría una falta de ejecutoría del título, lo que dejaba sin efectos el mandamiento de pago (Sentencia 23288 de 2018, Consejo de Estado Sección Cuarta).

Pues bien, bajo mi percepción, con la entrada en vigor de la notificación electrónica se zanjan en gran parte las discusiones motivadas por estas razones, pero, como todo en las normas, pueden surgir otro tipo de discusiones por la misma naturaleza de la notificación electrónica, situaciones que más a delante se van a evidenciar en el presente artículo.

Si analizamos históricamente la notificación electrónica en materia tributaria se concluye que, desde el año 2006 con la expedición del Artículo 46 de la Ley 1111, se consagra la posibilidad de que la DIAN realizara notificaciones a los correos electrónicos de los contribuyentes, pero solo hasta la Ley de Financiamiento 1943 de 2018 se hace efectiva dicha institución procesal dotándola de reglas especificas, de la siguiente manera:

Artículo 91. Adiciónese un inciso al artículo 563 del Estatuto Tributario, el cual quedará así:

Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor y/o declarante informe a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) a través del Registro Único Tributario (RUT) una dirección de correo electrónico, todos los actos administrativos le serán notificados a la misma. La notificación por medios electrónicos, será el mecanismo preferente de notificación de los actos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a partir del 1° de julio de 2019.

Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo aplica para la notificación de los actos administrativos expedidos por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) y será el mecanismo preferente de notificación.”

Artículo 92. Modifíquese el inciso 2° y adiciónense el parágrafo 4° y el parágrafo 5° al artículo 565 del Estatuto Tributario, los cuales quedarán así:
Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir del día siguiente de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica.

Parágrafo 4°. A partir del 1º de julio de 2019, todos los actos administrativos de que trata el presente artículo incluidos los que se profieran en el proceso de cobro coactivo, se podrán notificar de manera electrónica, siempre y cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante haya informado un correo electrónico en el Registro Único Tributario (RUT), con lo que se entiende haber manifestado de forma expresa su voluntad de ser notificado electrónicamente. Para estos efectos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) deberá implementar los mecanismos correspondientes en el Registro Único Tributario (RUT) y habilitará una casilla adicional para que el contribuyente pueda incluir la dirección de correo electrónico de su apoderado o sus apoderados, caso en el cual se enviará una copia del acto a dicha dirección de correo electrónico.

Parágrafo 5°. Lo dispuesto en este artículo aplica para la notificación de los actos administrativos expedidos por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP).”

Artículo 93. Modifíquese el artículo 566-1 del Estatuto Tributario, el cual quedará así:

Artículo 566-1. Notificación electrónica. Es la forma de notificación que se surte de manera electrónica a través de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) pone en conocimiento de los administrados los actos administrativos de que trata el artículo 565 del Estatuto Tributario, incluidos los que se profieran en el proceso de cobro.

Una vez el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante informe la dirección electrónica a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) en los términos previstos en los artículos 563 y 565, todos los actos administrativos proferidos con posterioridad a ese momento, independientemente de la etapa administrativa en la que se encuentre el proceso, serán notificados a esa dirección hasta que se informe de manera expresa el cambio de dirección.

La notificación electrónica se entenderá surtida para todos los efectos legales, en la fecha del envío del acto administrativo en el correo electrónico autorizado; no obstante, los términos legales para el contribuyente, responsable, agente retenedor, declarante o su apoderado para responder o impugnar en sede administrativa, comenzarán a correr transcurridos cinco (5) días a partir del recibo del correo electrónico.

(…)”

Se resalta en términos básicos de la normatividad expuesta que:


  • A partir del 1 de julio del 2019 la DIAN y la UGPP están facultadas para notificar electrónicamente cualquier acto, no únicamente los que generan obligaciones o derechos para el contribuyente, sino cualquiera que contenga una simple información. 
  • La notificación electrónica es el medio preferente de la Administración para notificar al contribuyente, es decir, desplaza los medios de notificación tradicionales, pero no los elimina. 
  • A partir del 1 de julio del 2019 la Administración puede notificar a los contribuyentes a la dirección de correo electrónico registrada en el RUT, así el contribuyente no haya autorizado previamente ninguna dirección de correo electrónico con ese fin. ¿Inconstitucionalidad en potencia?, es muy probable, la firma a quien represento está estructurando una demanda de inexequibilidad en este sentido, sin embargo, la disposición se presume legal y vigente hasta que un juez declare lo contrario, por lo tanto, se debe acatar. 
  • Para efectos de contabilización de términos, la notificación se entiende surtida 5 días después de la recepción del acto en el correo electrónico. 

¿Qué efectos prácticos conlleva estás disposiciones para los contribuyentes? 

El numeral 3 del parágrafo 1 del Artículo 1.6.1.2.5 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 manifiesta que:

“… todas las personas que adelanten la inscripción o actualización a través de los medios electrónicos de que dispone la Entidad, deberán informar con carácter obligatorio el correo electrónico.”
Es decir, ya de por si quien tenga el correo electrónico registrado en su RUT, no tiene manera alguna de salvarse de ser notificado electrónicamente.

Así que todos los contribuyentes antes del 1 de julio del 2019 deben actualizar su correo electrónico en el RUT, registrando un correo al cual tengan pleno acceso, control, administración y vigilancia permanente. ¿Por qué?, porque a los contribuyentes pueden ocurrirles muchas situaciones que les impidan conocer oportunamente los efectos de una actuación de la Administración, por ejemplo:


  • Que el contador hace muchos años cuando expidió el RUT por primera vez, registró su propio correo, y actualmente es imposible ubicarlo. 
  • Que el mismo contribuyente registró un correo electrónico en el RUT al cual ya no tiene acceso o es una cuenta bloqueada. 
  • Que las notificaciones electrónicas le pueden empezar a llegar a la bandeja de correo de deseado como spam. 
  • Que el correo electrónico registrado en el RUT no cuente con las medidas de seguridad suficientes, quedando expuesto fácilmente a cualquier ataque informático. 

Todas las anteriores situaciones afectan gravemente al contribuyente, porque la información que remite la DIAN se entiende notificada con el recibido del correo, independientemente de que el receptor tenga conocimiento o no del contenido del acto, es decir, se notifica tácitamente el acto administrativo por una presunción. Lo anterior puede derivar en graves consecuencias para los contribuyentes, por ejemplo, enterarse de un procedimiento sancionatorio en su contra cuando tiene muy reducidos los mecanismos de defensa, o cuando no existe forma de defensa alguna, es decir, cuando no queda más alternativa que ceder frente a las pretensiones de la Administración así sean ilegales o injustas, con el agravante que, los procesos tributarios frente a la DIAN por la densidad normativa suelen ser muy complejos, entonces se necesita un tiempo considerable para analizar una eficiente estrategia jurídica. Por ejemplo, para interponer el recurso de reconsideración la ley solo estipula 2 meses después de la notificación de la liquidación oficial de revisión; o para interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho solo se puede 4 meses después de notificada la respuesta del recurso de reconsideración. Tiempos muy cortos que hay que aprovechar en toda su extensión, teniendo en cuenta la especialidad de la materia.

Si se analiza profundamente la norma, existe una posibilidad para que una clase de contribuyente no sea notificado electrónicamente; el mismo numeral 3 del parágrafo 1 del Artículo 1.6.1.2.5 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 permite que, las personas naturales que se inscriban como no responsables de impuesto a las ventas y, que la inscripción o actualización de su RUT la realicen de manera presencial en la oficina de la DIAN, no están obligados a registrar un correo electrónico. Lo que significa una gran alternativa para que algunas personas naturales, sobretodo los independientes, escapen de esa fiscalización abusiva y confiscatoria de la UGPP.

Ahora bien, el párrafo 6 del Artículo 93 de la Ley 1943 de 2018 manifiesta que:

“Cuando los actos administrativos enviados por correo electrónico no puedan notificarse por causas atribuibles al contribuyente, responsable, agente retenedor, declarante o su apoderado, en la dirección electrónica autorizada, esta se surtirá de conformidad con lo establecido en los artículos 565 y 568 del Estatuto Tributario”
Es decir que, cuando no se pueda notificar al contribuyente a su correo electrónico por una causa atribuible a él mismo, se utilizarán los medios de notificación tradicionales. Pero aquí es donde aprecio que se pueden causar las nuevas discusiones, ya que la ley no define exactamente que se entiende por “causas atribuibles al contribuyente”, es decir, ¿el contribuyente se puede beneficiar de su propio dolo? Ya que si son causas atribuibles al contribuyente podríamos descartar de plano una fuerza mayor o caso fortuito, porque desde la dogmática jurídica son elementos que necesitan de la inimputabilidad para invocarse, es decir, actos o hechos en donde no interviene la voluntad del contribuyente.

Entonces, por ejemplo, supongamos que el contribuyente actualiza la dirección de correo electrónico en su RUT antes del 1 de julio del 2019, pero en vez de registrar luisfelipe@gmail.com, erróneamente o voluntariamente registra luisfelipe@ggmail.com. Nótese el error del contribuyente al colocar el nombre del dominio con doble “gg”, entonces el correo electrónico evidentemente “rebotará” y nunca podrá ser notificado electrónicamente por ser una causa atribuible al contribuyente. Me parece que la norma debió ser enfática en permitir causas atribuibles al contribuyente solo en casos de fuerza mayor o caso fortuito debidamente probados.

Este artículo se denominó: “La era de las notificaciones electrónicas tácitas”, porque con la factura electrónica sucederá algo parecido, ya que se utilizará el correo electrónico como medio por excelencia de notificación.

Sin profundizar mucho, para no extender más este artículo, según el Artículo 773 del Código de Comercio, la factura se entiende tácitamente aceptada dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su recepción, y aceptada la factura se entiende que el negocio se ha ejecutado de acuerdo al contenido de la misma. Entonces, solo imagine todos los inconvenientes que se pueden causar si el proveedor o prestador del servicio factura un concepto que no corresponde con la realidad, factura una cuantía superior de la acordada, o liquida un IVA superior al indicado en la ley, pero usted como comprador o beneficiario del servicio solo se entera cuando ya fue aceptada tácitamente, es decir, cuando ya no puede pedir la corrección del contenido de la factura, y fuera de eso, cuando la DIAN ya tiene toda esa información errónea en su sistema; además, recordemos que en vigencia de la factura electrónica los errores ya no se pueden corregir entre las partes, sino que requiere nuevamente la intervención del operador tecnológico, y de una nueva validación de la DIAN para aceptar las correcciones. Entonces, después de haber aceptado tácitamente una factura electrónica que el vendedor o prestador del servicio se niega a corregir, pero que el contenido del título no corresponde a la realidad del negocio, ¿qué camino habría?, interesante problema jurídico que se lo dejo a los abogados comerciales.

En modo de conclusión se reitera que, con esta nueva era de la autoridad tributaria digitalizada, los contribuyentes tendrán mayor responsabilidad sobre su correo electrónico, porque deberán controlar, administrar y vigilar permanentemente su información de correo, so pena de incurrir en cuantiosas sanciones tributarias y mercantiles, ya que no es extraño en el mundo del procedimiento tributario que, la DIAN y la UGPP envíen requerimientos carentes de sustento jurídico o basados totalmente en indicios.


Escrito por:
Luis Felipe Zuluaga Monares