27 ene. 2019

Sí pero no


Los conceptos de la DIAN, según la última reforma tributaria Ley 1943 de 2018, ya no servirán para que el contribuyente sustente sus actuaciones tributarias, pero siguen siendo obligatorios para los funcionarios de la entidad. ¿Por qué enredar tanto las cosas?

Para contextualizar un poco a los lectores, un concepto de la DIAN es una interpretación que realiza la entidad de una pregunta que plantea un contribuyente, por escrito, sobre la aplicación de determinada norma jurídica tributaria. Pero, en el fondo, la gran ventaja de esa interpretación vía concepto que realizaba la DIAN, es que servía para que el contribuyente pudiera justificar cualquier actuación por más descabellada que fuera, pudiéndose librar de muchos problemas legales, ya que tenía un fundamento normativo que era un concepto emitido de la misma entidad. Aunque desde el punto de vista jurídico, la ley siempre prevalece sobre un concepto interpretativo de una autoridad pública, lo cierto es que las fiscalizaciones de la DIAN siempre se respaldan en sus mismos conceptos, de ahí que tener el concepto adecuado, en el momento adecuado, puede ser la diferencia o no de meterse en un largo litigio.

Entonces, en la práctica, lo que estaba pasando es que muchas personas abusaban de este mecanismo y no hacían ningún esfuerzo por interpretar, si no que cualquier simple consulta la elevaban a la DIAN por más que estuviera expresada en la norma, incluso, algunas preguntas parecían más solicitudes de asesorías particulares que dudas puntuales sobre un tema, y otras personas, formulaban preguntas ambiguas e incoherentes, con el ánimo de hacer equivocar o contradecir a la DIAN y generar beneficios tributarios inexistentes.

Es decir, un concepto de la DIAN era un mecanismo válido dada la inseguridad jurídica de nuestro sistema tributario y los constantes cambios a los que es sometido, pero como muchas cosas en la vida, las personas empiezan a abusar de estas herramientas. La DIAN, actualmente, está absolutamente saturada de consultas, teniendo que destinar un gran recurso humano a responder las solicitudes.

Como estaba redactada la norma antes, manifestaba que las interpretaciones de la DIAN podían ser utilizadas por los contribuyentes para fundamentar sus actuaciones, y dichos conceptos no podían ser contradichos por la misma entidad. Mejor dicho, tener un concepto era el haz bajo la manga para el contribuyente dormir tranquilo, en teoría. Ahora, a partir del 2019, la nueva disposición creada indica que los contribuyentes ya no podrán sustentar sus actuaciones mediante concepto sino exclusivamente mediante la ley, pero sigue manifestando que los conceptos serán obligatorios para los mismos funcionarios de la DIAN.

Esa contradicción, tiene muchas dificultades prácticas, por ejemplo, si en una fiscalización la DIAN objeta una situación tributaria, el contribuyente va a manifestar: “yo tengo un concepto de la DIAN que respalda mi actuación”; el funcionario va a responder: “pero los contribuyentes ya no pueden respaldar sus actuaciones en los conceptos de la DIAN”, entonces el contribuyente finalmente réplica: “yo sé que no puedo ampararme en ellos, pero también sé que son obligatorios para ustedes, entonces ustedes los deben acatar”..

O por ejemplo, cuando se interpongan recursos tributarios, se podría anexar un párrafo en donde se manifieste: “cito los siguientes conceptos tributarios no con el ánimo de fundamentar mis actuaciones, sino con la intención de recordarles que son obligatorios para ustedes (DIAN), y por lo tanto, no se pueden oponer”.

¿Qué intentaron hacer? Yo aún no lo comprendo. La reforma tributaria elimina la figura, pero crea un artículo similar en el mismo texto. ¿Saben que parece eso? De esas disposiciones que se plantearon eliminar desde un principio de la reforma, pero nuestros honorables congresistas, en medio del agitado lobby de los últimos días de discusión buscaron revivir a toda costa y ese fue el resultado. ¿Saben por qué? En muchos casos se han detectado conceptos de la DIAN que, ante vacíos interpretativos normativos, crean beneficios tributarios específicos para los contribuyentes, es decir, es un caldo de cultivo más para nuestra corrupción.

Aunado a lo anterior, atención como quedó redactado el nuevo artículo:

“Artículo 113. Los conceptos emitidos por la dirección de gestión jurídica o la subdirección de gestión de normativa y doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, constituyen interpretación oficial para los empleados públicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; por lo tanto, tendrán carácter obligatorio para los mismos. Los contribuyentes solo podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en la ley.”

Técnicamente si la vía gubernativa solo empieza desde la interposición de los recursos, entonces en respuesta a un requerimiento de información, una inspección tributaria o un requerimiento especial sí se podrían utilizar conceptos de la DIAN.

Una decisión que generara seguridad jurídica hubiera sido eliminar cualquier responsabilidad de los funcionarios públicos en la interpretación, y al mismo tiempo, prohibir que el contribuyente se justificara en esos conceptos, ya sería decisión de cada uno si los acoge o no, así funciona en la mayoría de los países con sistemas tributarios más avanzados, pero estos interregnos donde no se tiene claridad de la norma generan mucha incertidumbre.

Hasta el día de hoy, los conceptos siguen siendo de obligatorio cumplimiento para los funcionarios de la DIAN, entonces cuando a uno le convienen los acoge, pero cuando no, simplemente se obvian. De hecho, pese a lo que muchos asesores tributarios piensan, los conceptos de la DIAN tienen más utilidad desde el punto de vista preventivo que correctivo, porque si usted conoce la postura de las autoridades evita caer en riesgos innecesarios buscando alternativas legales, ¿o es que acaso quién genera un conflicto con la DIAN solo para demostrarle que tiene la razón? ("La estrategia de cuando generar un conflicto tributario")

Lo cierto de todo de esto, es que la tributación al final de cuentas se va volviendo un asunto cada vez más de hiperespecialistas, porque ya se requiere de mucho más criterio interpretativo para tomar una decisión y poder salir a respaldarla posteriormente. Ya que no es lo mismo fundamentarse en un concepto cuando existe una contradicción o vacío normativo legítimo y real; que cuando existe una línea jurisprudencial decantada, cuando existe una integración contable de manera residual, cuando la redacción normativa de superior jerarquía es clara o, cuando existe un problema que se soluciona desde la naturaleza y estructura dogmática del mismo tributo. Es decir, el peor argumento que puede tener un asesor a la hora de defenderse es utilizar un concepto por el mero hecho de ser un concepto, eso le garantiza un litigio seguro, la DIAN siempre se termina acomodando de acuerdo con su conveniencia. Aquí es cuando la tributación se vuelve un arte.