Ha escuchado recientemente en sus reuniones familiares o circulo de amigos frases como: “Trasládese para Colpensiones porque allá será mejor su pensión”, “Sólo en Colpensiones podrá obtener una pensión”, “Los fondos de pensiones trabajan con su plata, pero no le garantizarán una mesada pensional”.
Trasladarse de un régimen de pensiones a otro o afiliarse por primera vez es una decisión que debe tomarse con mesura de acuerdo con su situación personal, laboral y financiera, es decir, existe un fórmula que le conviene a cada pensionado particularmente, y no de manera general.
Debemos comenzar por entender que la Ley 100 de 1993 implementó dos regímenes pensionales particulares y completamente opuestos: el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Estado y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad cuya administración se le concedió a los Fondos Privados de Pensiones – Protección, Colfondos, Porvenir y Skandia –. Ambos regímenes se diferencian en cuanto a su administración, requisitos para acceder a las prestaciones económicas y el cálculo de la mesada pensional.
El legislador dio entonces la potestad al afiliado de escoger el régimen pensional que considera se adapte a sus condiciones y necesidades, decisión que debe ser libre y voluntaria y precedida de una adecuada asesoría teniendo presente que, la edad límite que tenemos los colombianos para trasladarnos entre uno y otro régimen es a los 47 años menos un día en las mujeres y 52 años menos un día en los hombres.
Es desde esta manifestación del consentimiento libre y voluntario del afiliado que, se ha venido desarrollando la teoría de la “Ineficacia de los traslados de régimen”, que predica que el afiliado no puede tomar dicha decisión sin el conocimiento previo de las características de cada régimen, debidamente advertido de las ventajas y desventajas de cada uno de ellos.
Este argumento ha sido desarrollado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia a través de varias sentencias en los casos en que el afiliado ha superado las edades señaladas, jurisprudencia que ha sido pacífica y ha permitido fijar los siguientes parámetros para declarar ineficaz un traslado de régimen:
1. Deber de información: desde su creación, los fondos privados de pensiones tienen el deber de brindar una información clara, completa, precisa y veraz que permita al afiliado tomar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
2. Consentimiento informado: la sola firma del formulario de afiliación no puede considerarse como suficiente, la afiliación debe estar precedida de una ilustración acerca de las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como los riesgos y consecuencias del traslado.
3. La prueba: corresponde a las AFP (Fondos Privados) demostrar que cumplieron con el deber de información para con el afiliado, entendiendo que son ellas quienes cuentan con la experticia y profesionalismo y es el afiliado la parte débil de la relación contractual.
Debemos comenzar por entender que la Ley 100 de 1993 implementó dos regímenes pensionales particulares y completamente opuestos: el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Estado y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad cuya administración se le concedió a los Fondos Privados de Pensiones – Protección, Colfondos, Porvenir y Skandia –. Ambos regímenes se diferencian en cuanto a su administración, requisitos para acceder a las prestaciones económicas y el cálculo de la mesada pensional.
El legislador dio entonces la potestad al afiliado de escoger el régimen pensional que considera se adapte a sus condiciones y necesidades, decisión que debe ser libre y voluntaria y precedida de una adecuada asesoría teniendo presente que, la edad límite que tenemos los colombianos para trasladarnos entre uno y otro régimen es a los 47 años menos un día en las mujeres y 52 años menos un día en los hombres.
Es desde esta manifestación del consentimiento libre y voluntario del afiliado que, se ha venido desarrollando la teoría de la “Ineficacia de los traslados de régimen”, que predica que el afiliado no puede tomar dicha decisión sin el conocimiento previo de las características de cada régimen, debidamente advertido de las ventajas y desventajas de cada uno de ellos.
Este argumento ha sido desarrollado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia a través de varias sentencias en los casos en que el afiliado ha superado las edades señaladas, jurisprudencia que ha sido pacífica y ha permitido fijar los siguientes parámetros para declarar ineficaz un traslado de régimen:
1. Deber de información: desde su creación, los fondos privados de pensiones tienen el deber de brindar una información clara, completa, precisa y veraz que permita al afiliado tomar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
2. Consentimiento informado: la sola firma del formulario de afiliación no puede considerarse como suficiente, la afiliación debe estar precedida de una ilustración acerca de las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como los riesgos y consecuencias del traslado.
3. La prueba: corresponde a las AFP (Fondos Privados) demostrar que cumplieron con el deber de información para con el afiliado, entendiendo que son ellas quienes cuentan con la experticia y profesionalismo y es el afiliado la parte débil de la relación contractual.
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En términos prácticos, significa que el afiliado puede volver a Colpensiones, si así lo desea, para pensionarse en el régimen que más le conviene.
Por todas estas razones es que han venido tomando fuerza las demandas laborales que tienen como propósito regresar a Colpensiones; sin embargo, debe tenerse presente que adelantar este tipo de acciones no significa que el juez automáticamente ordene el traslado del afiliado al Régimen de Prima Media (Fondo Público), ni que la probabilidad de éxito del proceso sea del 100%.
Como ya se indicó, la decisión de traslado ha de tomarse con mesura y, aún más, la de adelantar demandas para declarar la ineficacia; la jurisprudencia que nos ha brindado la Corte Suprema de Justicia no puede ser tomada a la ligera, pues no se trata de satanizar a las AFP (Fondos Privados), sino de proteger el derecho a la seguridad social de los colombianos.
Es pertinente entonces que el afiliado se asesore adecuada y oportunamente antes de tomar una decisión de traslado pues está en juego su futuro pensional, por consiguiente, debe tener presente que la decisión dependerá de sus condiciones personales como estado civil, edad propia y de la pareja, nivel de ingresos, semanas cotizadas y posibles aportes a pensión voluntaria, entre muchas otras. Al final de cuentas, solo con un análisis profundo se pueden construir muchos escenarios variables que favorezcan al afiliado, en consecuencia, dar recomendaciones generales por parte de un asesor sería una irresponsabilidad, ya que esta es precisamente la conducta que se quiere evitar en este artículo, es decir, los constantes errores, en ocasiones irreversibles, que comenten los afiliados por desinformación o información parcial.
Es por esto que el futuro pensionado debe informarse teniendo en cuenta que, si bien en la mayoría de los casos es más conveniente el Régimen de Prima Media (Fondo Público), puede este no ser su caso, echando por la borda su expectativa de pensión, la de su conyugue o la de su familia, o privándose de obtener una mejor pensión, solo por seguir las recomendaciones de su vecino(a), de sus amigos o, de su suegro que ya se pensionó pero que hacía parte del régimen especial del Magisterio, de las Fuerzas Militares, de ECOPETROL, entre otros, y que no tiene nada que ver con su situación particular.
En la siguiente entrevista realizada el 19 de noviembre de 2019 a la Dra. Andrea Ortiz Agudelo, autora de este artículo, para el programa “Parihueliando con vos” de Telemedellín, se explica en términos simples la naturaleza de los fondos de pensiones en Colombia y, se exponen algunos escenarios específicos donde puede ser más conveniente para el aportante escoger el fondo público o fondo el privado de pensiones:
Escrito por:
Andrea Ortiz Agudelo
¿Qué implica para un afiliado que se declare la ineficacia de un traslado?
En términos prácticos, significa que el afiliado puede volver a Colpensiones, si así lo desea, para pensionarse en el régimen que más le conviene.
Por todas estas razones es que han venido tomando fuerza las demandas laborales que tienen como propósito regresar a Colpensiones; sin embargo, debe tenerse presente que adelantar este tipo de acciones no significa que el juez automáticamente ordene el traslado del afiliado al Régimen de Prima Media (Fondo Público), ni que la probabilidad de éxito del proceso sea del 100%.
Como ya se indicó, la decisión de traslado ha de tomarse con mesura y, aún más, la de adelantar demandas para declarar la ineficacia; la jurisprudencia que nos ha brindado la Corte Suprema de Justicia no puede ser tomada a la ligera, pues no se trata de satanizar a las AFP (Fondos Privados), sino de proteger el derecho a la seguridad social de los colombianos.
Es pertinente entonces que el afiliado se asesore adecuada y oportunamente antes de tomar una decisión de traslado pues está en juego su futuro pensional, por consiguiente, debe tener presente que la decisión dependerá de sus condiciones personales como estado civil, edad propia y de la pareja, nivel de ingresos, semanas cotizadas y posibles aportes a pensión voluntaria, entre muchas otras. Al final de cuentas, solo con un análisis profundo se pueden construir muchos escenarios variables que favorezcan al afiliado, en consecuencia, dar recomendaciones generales por parte de un asesor sería una irresponsabilidad, ya que esta es precisamente la conducta que se quiere evitar en este artículo, es decir, los constantes errores, en ocasiones irreversibles, que comenten los afiliados por desinformación o información parcial.
Es por esto que el futuro pensionado debe informarse teniendo en cuenta que, si bien en la mayoría de los casos es más conveniente el Régimen de Prima Media (Fondo Público), puede este no ser su caso, echando por la borda su expectativa de pensión, la de su conyugue o la de su familia, o privándose de obtener una mejor pensión, solo por seguir las recomendaciones de su vecino(a), de sus amigos o, de su suegro que ya se pensionó pero que hacía parte del régimen especial del Magisterio, de las Fuerzas Militares, de ECOPETROL, entre otros, y que no tiene nada que ver con su situación particular.
En la siguiente entrevista realizada el 19 de noviembre de 2019 a la Dra. Andrea Ortiz Agudelo, autora de este artículo, para el programa “Parihueliando con vos” de Telemedellín, se explica en términos simples la naturaleza de los fondos de pensiones en Colombia y, se exponen algunos escenarios específicos donde puede ser más conveniente para el aportante escoger el fondo público o fondo el privado de pensiones:
Escrito por:
Andrea Ortiz Agudelo